"você crê que os professores que, durante anos, dezenas de anos, de séculos, explicaram às crianças que a homossexualidade era inadmissível; você crê que os manuais escolares que expurgaram a literatura e falsificaram a história, com o objetivo de excluir um certo número de condutas sexuais, não causaram danos pelo menos tão sérios quanto os que se podem imputar a um professor homossexual que fale da homossexualidade e que o defeito é só explicar uma dada realidade, uma experiência vivida?" [01]
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo expor de maneira crítica as formas de que se reveste o direito de família moderno, analisando o papel dos microssistemas de tutela, enfocando a questão da formação cultural, a salvaguarda do sexo, da sexualidade e diversos outros aspectos que ganham relevo nos debates do Direito de Família moderno.
PALAVRAS-CHAVE: DIREITO DE FAMÍLIA, CONSTITUIÇÃO, SEXUALIDADE, CONSTITUCIONALIZAÇÃO, INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, TEORIA GERAL DO DIREITO.
ABSTRACT
This work aims to critically expose the ways that overlays the modern family law, analyzing the role of microsystems of care, focusing on the issue of cultural education, the safeguarding of gender, sexuality and many other issues that gain prominence in the debates of modern family law.
KEYWORDS: FAMILY LAW, CONSTITUTION, SEXUALITY, CONSTITUTIONALIZATION, CONSTITUTIONAL INTERPRETATION, GENERAL THEORY OF LAW.
INTRODUÇÃO
Hoje, como ontem, a sociedade brasileira enfrenta com cautela qualquer questão que diga respeito ao sexo ou á sexualidade. Os livros técnicos, ainda que relacionados à matéria, tornam a escolha sexual, o ato sexual e suas imbricações nas relações familiares um tema inoportuno, inconveniente, recorrendo às ficções exegéticas e pandectistas da mera interpretação fabulosa – quase num estilo "Alice no país das maravilhas" - dos textos de lei, ou do tratamento das relações familiares como mero afeto.
Um pouco mais adiante, ainda no mesmo cenário, visualizamos as lutas contra a homofobia, a favor da união homoafetiva, seja constitucionalizando conceitos, seja intentando criminalizar atos de preconceito e ignorância que se vêm perpetuando contra minorias.
Este trabalho tem uma intenção diferente. Ele não busca, como fizemos antes, constitucionalizar ao conceito de entidade familiar, para, no fim, demonstrar que a Carta Magna não traz qualquer diferenciação entre as entidades familiares e que a família homoafetiva é, em espécie, uma entidade familiar e deve ser aceita com todas as singularidades que lhe sejam pertinentes.
Não. Aqui, antes de tudo, queremos demonstrar, de forma mais sociológica que jurídica, a evolução do sexo, das relações de poder, de suas manifestações no silêncio e na verdade, enquanto formas de legitimação e reprodução do poder no seio da sociedade, da continuidade dos guetos gay, da sua coexistência com as entidades familiares homoafetivas e, ademais, inserir estes contextos nas formas plásticas de que se reveste a modernidade plástica, adotando a crítica de Michel Foucault para analisar e rever os conceitos básicos a serem revistos e visitados neste modesto escrito.
DA IMPORTÂNCIA DO DEBATE SEXUAL PARA O DIREITO
O direito moderno repudia muitas das idéias trazidas a lume pelas escolas clássicas. Essa "ojeriza teórica" se torna tanto mais sensível quanto nos aproximemos do direito de família. Nós mesmos já nos manifestamos a este respeito em trabalhos anteriores, destacando seja a família o berço do afeto e do cuidado, o espaço do desenvolvimento do indivíduo, no qual pode comungar objetivos de vida. [02]
A idéia, embora não esteja erroneamente posta, necessita de revisão. Porque a família é mais que apenas afeto, é, em verdade, um conjunto de fatores que se aliam em diversas manifestações, sejam elas afetivas estéticas, educacionais, artísticas, culturais e sexuais.
Como diziam os gregos, é o espaço para o desenvolvimento da paidéia [03], de descobrimento do ser em sua complexidade existencial apontada por Heidegger [04] e Habermas, quando no diálogo consigo e com o mundo que o circunda.
Ora, o afeto tem como uma de suas manifestações o sexo. Ele é, de um lado, a forma contigencial de mecanismos naturais, de impulsos destinados a assegurar a reprodução humana e, de outro - embalado pelo desenvolvimento das sociedades – uma forma de carinho, de conhecimento de si e do outro, uma linguagem corporal íntima, da qual cada um pode se utilizar para satisfazer-se ao lado de outrem.
Ignorar este aspecto é cometer o mesmo erro que levara à queda da doutrina positivista do direito de família, que acreditava fosse o casamento, à época a única forma de tutela da família existente, visando "legitimar a produção da prole, envolvendo no véo do direito a relação physica dos dous sexos". [05]
O Direito Familial moderno, embora conte com contribuições grandiosas, como dos doutos Roger Raupp Rios, Maria Berenice Dias, Luis Edson Fachin, Paulo Netto Lobo e Rodolfo Pamplona Filho, vem ignorando a tutela do sexo, vem olvidando a importância que a relação sexual desempenha nas instituições familiares e colocando-a em segundo plano, reduzindo a complexidade da entidade familiar a apenas um de seus aspectos, que é o afeto.
Neste sentido, entendemos que a idéia de sexo deva fazer parte dos manuais de direito de família, deve, mais que isso, gerar debates mais abertos sobre a matéria, para além de institutos tão retrógrados e insípidos como a culpa na separação - insculpida no art. 1572 do Código Civil.
Dando deslinde às linhas, passaremos à análise do sexo na modernidade, para, empós, parear o cenário atual ao sistema jurídico constitucional vigente, numa análise reflexiva do direito de família e do sexo.
ESCOLHA E ATO SEXUAL: ENTRE ROSTOS E SOMBRAS EM CIDADES SITIADAS POR UM DIREITO ANACRÔNICO.
A revolução feminista reinventou as formas de manifestação e a liberdade sexual que decorreu deste estopim passou a expor novas e diferentes maneiras de perceber a sexualidade, o corpo, processo que se acentuou na década de 90, consoante noticia Foucault. [06]
O direito moderno, porém, olvidou, anacrônico, toda esta mudança operada na vida social. Continuamos a estudar a Direito de Família como um conglomerado de normas aplicáveis à vida em comum, na qual vige o afeto, sem adentrar nas minúcias sociológicas, antropológicas e jurídicas que norteiam a realidade fática.
O sexo, enquanto ação humana, deve ser entendido como juridicamente tutelável, não no sentido da restrição, mas da permissividade, da aceitação, da liberdade. É preciso criar novos sub-ramos do direito de família, ligados pelos princípios gerais da afetividade, do cuidado e da não-discriminação e, nesse sentido, passar a tutela o sexo compreendê-lo como parte integrante das relações familiares.
Mas, ao contrário do que dissemos, nos dias atuais, a prática sexual, notadamente no que respeita aos homossexuais, vem sendo cada vez mais expurgada, mantida escondida, praticada na calada da noite, pela vergonha, pelo preconceito, pela exclusão de uma sociedade que se intitula moderna, como uma velha demente que se esquece da experiência que a vida lhe proporcionou para mergulhar na infantilidade débil de um passado esquecido.
A modernidade, que não é tão líquida como crê Zigmut Bauman [07] – ao menos na realidade américo-brasdileira – muito menos as relações de afeto e sexualidade, porque conquanto as práticas sexuais estejam mais liberais, mais permissivas, a variedade e a facilidade que hoje contextualizam o sexo fazem-no, de outro lado, facilmente entediante, fazendo com que as pessoas busquem, por um lado, novas formas de exploração do corpo e, por outro, relações mais sólidas e voltadas para comunhão de vida e bens [08]: eis a origem do que a magistral Maria Berenice Dias chamou de "união homoafetiva".
Assim, se por um lado emerge a família homoafetiva para fora do armário, por outro, continuamos a tratar o sexo como matéria obscura, escusa; reiteramos a necessidade de dizer que nada temos contra os homossexuais, mas que eles guardem suas expressões de afeto numa caixa de concreto, enquanto os casais heterossexuais gozam de toda a liberdade e permissividade.
Vejam: não queremos, então, dizer que os homossexuais devem praticar atos obscenos nas ruas, como não o deve fazer nenhum "casal", mas sim, infirmar a idéia de que a prática sexual seja ela homo, trans ou heterossexual relegada aos esgotos do esquecimento, da ilegalidade, da exclusão.
"O comportamento sexual não é, como muito se costuma supor, a superposição, por um lado de desejos oriundos de instintos naturais e, por outro, de leis permissivas e restritivas que ditam o que se deve e o que não se deve fazer. O comportamento sexual é mais que isso. É também a consciência do que se faz, a maneira que se vê a experiência, o valor que se a atribui. É, neste sentido, creio eu, que o conceito de gay contribui para uma apreciação positiva – mais que puramente negativa – de uma consciência na qual o afeto, o amor, o desejo, as relações sexuais são valorizadas." [09]
A manifestação sexual, enquanto ato, pode e deve ser considerada como algo juridicamente tutelável, inserta no âmbito dos direitos da personalidade, fazendo parte da compreensão do ser em suas mais diversas formas de percepção com o outro e consigo mesmo.
Mais que isso, devemos romper a idéia, oriunda do século quinze de que os homossexuais são parte de uma raça maldita, ou a idéia de que ser o parceiro passivo do sexo com homens e o ativo com mulheres, no caso do bissexual, infirme a masculinidade de quem quer que seja, porque estas concepções é que geram os guetos, locais que, hoje, se assemelham aos banhos do século quinze.
O direito de família deve contribuir, com a consolidação das noções de liberdade sexual, no sentido de que todos, independente da predominância de uma opção sexual ou outra, possuem tendências, curiosidades a serem ou não experimentadas, o que jamais vinculará personalidade, capacidade profissional ou noção de respeito.
Incorporar a idéia de sexo no Direito de Família é, ao mesmo tempo, albergar a noção de liberdade de escolha sexual – que não necessariamente implica em liberdade de ato sexual – neste ramo das ciências jurídicas; é ademais, solapar a concepção unívoca e família, relacionamento, pessoa e, sendo progressista ao extremo, é romper com a noção "alice" de eterna fidelidade.
Assimilar este turbilhão, que a realidade coloca a nossa frente enquanto fechamos os olhos, é perceber que existe um mundo plural que exige manifestações do direito, de forma a tutelar as novas formas de afeto, de entidades familiares e, ainda, as relações sexuais em sentido estrito.
Neste diapasão, podemos perceber que enquanto as relações sexuais forem esquecidas pelo direito de família, muitas situações que poderiam e deveriam ser anotadas pela jurisprudência, permanecem sem resposta; que as entidades familiares não são apenas uma forma de vida em comunhão de objetivos, mas o espaço para o desenvolvimento a sexualidade, não cabendo nenhum tipo de repressão e este problema o direito não vem enfrentando.
TRANCADOS NO ARMÁRIO: O DESCOBRIMENTO DA SEXUALIDADE, A SENILIDADE , A EDUCAÇÃO, A JURISDIÇÃO E O SILÊNCIO DO DIREITO DE FAMÍLIA.
Já dissemos que o sexo é parte importante e integrante das relações familiares, sem, porém, reduzir a família ao espaço do sexo. Notando, todavia, que é na adolescência quando se descobre a maior parte dos comportamentos sexuais que acompanharão ao indivíduo por toda a vida.
Nesta fase, porém, é quando ocorre a grande parte dos abusos, do tolhimento, das agressões e das humilhações sofridas pelos jovens com qualquer opção sexual diversa da heterossexualidade, sem que exista qualquer tutela do direito de família, notadamente no que respeita à sexualidade na família, visando coibir, regular, afirmar a formação da sexualidade na família.
As escolas vem assumindo o papel das famílias, sem que seja aberto o espaço público do diálogo, sendo os ditames constitucionais do amparo á criança e a senilidade, do cuidado e do afeto relegados ao esquecimento, quando se fala em formação da sexualidade.
Ora, o Poder Público não pode ignorar a quão importante é a educação sexual, não pode o Executivo olvidar a necessidade da implementação de políticas públicas de acompanhamento, conhecimento e assistência dos jovens em relação à sua sexualidade.
Tal interpretação é fruto da interpretação do texto da Carta Magna brasileira, senão vejamos:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação;
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas."
Tais ditames constitucionais aguardam seu fiel cumprimento (como tantos outros) por parte dos gestores brasileiros.
No direito de família, muito pouco ou nada se tem feito a fim de garantir a educação do jovem e adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente mantém-se como ramo autônomo do direito, isolado do estudo do direito de família, senão com simples manifestações sobre o pátrio poder (ainda assim chamados por muitos, ao invés de poder familiar), a senilidade mantém-se quase esquecida, apenas com pequenas determinações processuais, quando se fala em celeridade de processos judiciais e administrativos.
Analisando tal situação, constatamos um fato único: a formação e o declínio da existência humana são esquecidos pelo Poder Público; o Direito de Família continua sendo mero ramo patrimonial do direito civil, apenas regulando regime de bens, sem, porém, dar guarida às vítimas das agressões, do desrespeito no âmbito dos laços (jurídicos) que envolvem a família.
Relembrando a lição de Marcos Colares, que acreditava haver algo de novo no Direito de Família, a "vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual", podemos notar que tal vontade não foi, ainda, além dos aspectos patrimoniais, do reconhecimento de novas entidades familiares, sem, porém, dar o cuidado devido às já existentes. Para ser mais exato, e parafraseando Marcos Colares, cremos que não há nada de novo no direito de família que a regulação de bens e da herança. [10]
O Direito de Família deve abraçar à legislação esparsa que o envolve, tornando a Constituição um sistema unificador, capaz de albergar, senão em sua totalidade, ao menos em grande parte, os direitos e formas legais que permeiam vários dos aspectos das relações de família, tornando-se algo além de caixa registradora controlada das relações familiares.
O juiz de família (que, infelizmente, ainda não tem jurisdição própria, sendo mera divisão ficta realizada pelos tribunais enquanto organização administrativa), ainda é desvalorizado e o Direito de Família ainda não se compreendeu como força de controle das políticas públicas capaz de salvaguardar os direitos da mulher, do idoso e da criança, atualmente apenas deixado aos cuidados do Direito Penal.
O Código Civil deve passar a ser compreendido como Diploma Integrador, permeado pelas disposições constitucionais, salvaguardando, em par com as legislações esparsas, a sexualidade, a formação sexual, a senilidade, enfim, todas as formas de manifestação e formação da sexualidade no Direito de Família, eis o que se chama de "era da descodificação", que é o abandono à letra fria da lei, a constitucionalização do direito, colocando a dignidade humana como princípio elementar das estruturas jurídicas. [11]
Notamos assim, que embora goze de grandes contribuições no direito moderno, o Direito de Família está ainda longe de consubstanciar ramo realmente autônomo do direito, capaz de unificar em torno de si a tutela da pessoa, da sexualidade, da educação no âmbito da família.
PARA ALÉM DO PATRIMÔNIO: POR UMA HERMENÊUTICA UNIFICADORA, POR UM JUDICIÁRIO ATUANTE
Nenhuma idéia nasce do vazio. Mesmo a forma mais elementar de expressão da pessoa é fruto da concatenação de uma série de conceitos, figuras e expressões, unidas pelo movimento perpétuo em que se processa a linguagem.
O direito, entendido na acepção mais moderna de sua teoria geral, é linguagem em movimento, é regulação e ação, revestida das formas que se lhe impõe pelos ditames da lei, que é também linguagem, daí seja o direito metalinguagem, voltada a fins de regulação, formalidade e ação. [12]
Nesta forma, e passando à questão sistêmica, impende notar da necessidade de compreensão do sistema jurídico como descortino incompleto, em que respostas são dadas de forma paulatina à ocorrência dos fatos da vida.
Estas respostas, todavia, não podem, nem devem tardar décadas, como vinha ocorrendo, principalmente em casos de extrema relevância, como fora o caso do divórcio e das uniões homoafetivas, hoje resguardadas pela tutela constitucional reconhecida pela Corte Suprema deste país, fato ocorrido durante a elaboração deste ensaio. [13]
Verifica-se, então, que a dita complementaridade dialética, apontada por Miguel Reale, aliando fato, valor e norma deve ocorrer, ainda mais, de forma prática, na atuação dos Poderes do Estado, pareando as ações Executivas, Legislativas e Judiciais, numa dialética jurídica capaz de verificar aos fatos, dizer e produzir aos direitos.
Rumando noutro sentido, cabe assinalar que, enquanto forma de compreensão judiciária, o direito e, de forma menos ampla – voltando á nossa temática- o direito de família deve passar a ser compreendido como ramo capaz de albergar aos diversos diplomas que o rodeiam, visando trazer para si todos os aspectos capazes de privilegiar a dignidade da pessoa humana no âmbito da família.
Esta operação, que é acima de tudo axiológica, tem como corolário lógico a necessidade de desmistificação das relações de família, reformando este pilar do milenar edifício civilista, a fim de valorizar à pessoa em detrimento ao patrimônio, de colocar sob o véu protetor do direito as relações sexuais, a proteção e orientação sexual da criança e do adolescente, a proteção ao idoso, todos casos de políticas públicas e necessariamente relacionados à atuação do magistrado especializado em família.
É neste sentido que a constituição precisa ser interpretada como pilar central do sistema jurídico, ao lado do código civil (constitucionalizado) e dos demais microssistemas jurídicos – aqui colocados os Estatutos do Idoso, da Criança e do Adolescente, a Lei Maria da Penha e demais diplomas especiais, tornando efetiva a ação dos juízes de família. [14]
Este entendimento, enquanto fruto de uma hermenêutica unificadora deve, sem ignorar os limites formais da divisão dos Poderes do Estado, impulsivar a atuação judiciária no preenchimento das lacunas legais, quando tardarem as medidas legislativas, observar a resolução dos problemas levados ao judiciário em consideração ao Direito de Família como política pública, longe de mera regulamentação patrimonial.
Assim, será possível afastar a concepção clássica de família que se vinha impondo aos aplicadores do direito desde o Direito Romano, como mero acervo de regulamentação patrimonial, distanciando a atividade do Judiciário da realidade social e colocando o judiciário como mero sistema de controle, como compreendia a Escola Teleológica de Jeremy Benthan. [15]
De forma sumária: centralizar a legislação esparsa em torno da jurisprudência e dos princípios do direito de família, compreender a interpretação da constituição como operação ideológica, compreender que o Direito de Família deve compreender-se como espaço de tutela da família, da valorização da pessoa e da regulação do sexo. Eis os desafios que se impõe aos juízes, ao legislador, ao Direito de Família.